Associazione Industriali della Provincia di Vicenza - Notizia internet n. VI28620 del 12/27/2018

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Cod. notizia:VI28620


12/27/2018

Appalti Pubblici - Il Decreto Legge “Semplificazioni” ha riformulato la norma che configura i “gravi illeciti professionali” quali motivo di esclusione dalle procedure di gara e per l’autorizzazione dei subappalti

Il Decreto Legge “Semplificazioni” ha riformulato la norma che configura i “gravi illeciti professionali” quali motivo di esclusione di un operatore economico dalle procedure per l’affidamento degli appalti e delle concessioni, nonché per l’autorizzazione dei subappalti.

Approfondimenti

L’art. 5 del Decreto Legge 14 dicembre 2018, n. 135, pubblicato sulla G.U. n. 290, di pari data ed entrato in vigore il giorno successivo, riformula l’art. 80, comma 5, lett. c), del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei Contratti Pubblici), che delinea i “gravi illeciti professionali” quali motivo di esclusione di un operatore economico dalle procedure per l’affidamento degli appalti e delle concessioni, nonché per l’autorizzazione dei subappalti.

Il testo originario della disposizione oggetto di modifica era la seguente:

Art. 80 (Motivi di esclusione)
[… omissis …]
5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora:
[… omissis …]
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

La disposizione è stata commentata dall’ANAC con le Linee Guida n. 6, approvate il 16 novembre 2016 ed aggiornate al D. Lgs. 56/2017 (c.d. “Correttivo”) l’11 ottobre 2017 (si veda la notizia VI26955, del 29/11/2017).

Con particolare riferimento all’ambito oggettivo della fattispecie ostativa costituita dal “grave illecito professionale”, l’ANAC ha individuato tre distinte categorie di illeciti rilevanti quale causa di esclusione:
  1. alcuni fatti costituenti reato, oggetto di condanna non definitiva ed indicati nelle Linee guida n. 6 “a titolo esemplificativo”, nonché altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico (provvedimenti sanzionatori comminati dall’Autorità Garante della Concorrenza o dall’ANAC);
  2. i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con amministrazioni diverse da quella titolare del procedimento nel quale il motivo di esclusione viene fatto valere;
  3. i comportamenti volti ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti ad una procedura di affidamento, oppure finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personal in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti.

Con le modifiche apportate dall’art. 5 del D.L. 135/2018, la nuova formulazione della norma è la seguente:

Art. 80 (Motivi di esclusione)
[… omissis …]
5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora:
[… omissis …]
c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;

Il testo vigente dal 15 dicembre 2018 distingue, anche graficamente, le tre categorie di illeciti indicati nelle Linee Guida n. 6, contrassegnandole rispettivamente con le lettere c), c-bis e c-ter.

Mentre per le prime due delle citate lettere, la loro collocazione autonoma non ne ha modificato la formulazione, per la lett. c-ter), riguardante le carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, vanno evidenziate le seguenti novità:
  • rilevano quale motivo di esclusione non solo le carenze “significative”, ma anche le carenze “persistenti”, non richiedendosi la contestuale presenza di entrambe le caratteristiche
  • le carenze di cui al punto precedente, per rilevare quale motivo di esclusione debbono aver causato la risoluzione per inadempimento, oppure la condanna al risarcimento del danno, o altre sanzioni che la norma qualifica come “comparabili”. A differenza della formulazione originaria, non è più richiesto che la risoluzione del contratto non sia stata contestata in giudizio, oppure sia stata confermata all’esito di un giudizio, in tal modo facendo venir meno la c.d. “garanzia giurisdizionale”, con conseguente riduzione della tutela dell’operatore economico, potenzialmente esposto a conseguenze negative derivanti da precedenti risoluzioni contrattuali successivamente riconosciute illecite da un giudice
  • la stazione appaltante è tenuta a motivare il provvedimento di esclusione anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione contrattuale che ha determinato la risoluzione anticipata ed alla gravità di tale violazione.

Nonostante l’art. 5 del D.L. 135/2018 sia rubricato “Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria”, le modifiche all’art. 80, comma 5, lett. c), del D. Lgs. 50/2016 non possono che riguardare anche i contratti d’importo pari o superiore alla soglia comunitaria.

Per esplicita previsione del comma 2 dell’art. 5, le disposizioni sopra illustrate si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente al 15 dicembre 2018 (data di entrata in vigore del D.L. 135/2018), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.






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